Законопроект содержит ряд существенных нововведений и изменений. При этом, остаются открытыми многие вопросы будущего применения нового проекта закона, что может породить ряд проблем.

Уважаемые господа,
Юридическая фирма “GRATA” предоставляет Вам обзор Законопроекта о недрах и недропользовании, который, мы надеемся, может оказаться полезным в деятельности Вашей компании.

Данная информация составлена исключительно как общее руководство и не может быть использована как специализированное правовое заключение.



Обзор нового законопроекта о недрах и недропользовании.

Проект закона (далее –Закон или Законопроект и Проект закона) объединяет в себе нормы действующего Закона РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.96г. (далее – Закон о недрах) и Закона РК «О нефти» от 28.06.95г. (далее – Закон о нефти), а также включает в себя положения и требования некоторых постановлений правительства и иных подзаконных нормативных актов.
Интересно, что одним из принципов законодательства о недропользовании остается принцип «создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию», хотя на самом деле законодательство ужесточает условия проведения операций по недропользованию, вносит определенные положения, которые, напротив, изменяют инвестиционную привлекательность сектора природных ресурсов Казахстана в худшую сторону. С другой стороны в проекте присутствуют положения, которые разъясняют многие вопросы применения Закона на практике.
Хотелось бы выделить некоторые особенности и положения Законопроекта.

1. Определения и связанные с ними положения.

Законопроектом выделено 2 отдельных определения «концентрация прав на проведение операций по недропользованию» и «концентрация прав в рамках контракта».
Первое определение направлено на ограничение концентрации в руках одного лица, группы лиц из одной страны долей в недропользователях или в контрактах на недропользование, если такая концентрация создаст угрозу экономическим интересам Республики Казахстан.
Определение «концентрация прав в рамках контракта» является новым и относится к «совместным обладателям права недропользования», к которым Законопроект относит недропользователей (т.е. нескольких со-Подрядчиков) в рамках одного контракта.
Проектом закона предлагаются определения и положения о действующих государственных структурах, имеющих отношение к реализации операций по недропользованию, а также их функциях - «Межведомственная комиссия по вопросам осуществления приоритетного права государства», «Центральная комиссия по разведке и разработке полезных ископаемых (ЦКР)», «Экспертная комиссия по вопросам недропользования». Кроме традиционных определений разведки и добычи предлагается внести более подробные определения отдельных стадий операций по недропользованию – «оценочные работы», «поисковые работы», «пробная эксплуатация», «опытно-промышленная добыча», «опытно-промышленная разработка», «промышленная разработка». Также в Законопроект вносятся подробные определения и положения о проектной документации – проект опытно-промышленной добычи, проект оценочных работ, проект поисковых работ, проект пробной эксплуатации, проект разработки месторождения, технологическая схема разработки месторождения.

2. Положения о приоритетном праве государства.
Введена в Проект Закона новая статья «Приоритетные права РК в сфере недропользования». Статья включает в себя положения ныне действующего Закона о недрах о приоритетном праве государства:
• на приобретение полезных ископаемых и
• на приобретение права недропользования, доли участия (акций) в недропользователе или юридическом лице, прямо или косвенно влияющем на решения недропользователя.

2.1. Приоритетное право на приобретение полезных ископаемых.
В части реализации приоритетного права государства на приобретение полезных ископаемых у недропользователя Законопроект предусматривает, что РК имеет приоритетное право на приобретение полезных ископаемых по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми, сложившиеся на дату совершения сделки, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию. В то время как в действующем законодательстве, РК имеет первоочередное право на приобретение полезных ископаемых по ценам, не превышающим цены мирового рынка. При этом не совсем ясно, о каких именно сделках идет речь и каким образом будут вычитаться транспортные расходы и затраты на реализацию.
Более того, в Законопроекте установлено, что порядок реализации преимущественного права РК на приобретение полезных ископаемых определяется Правительством. Это может повлечь за собой принятие постановлений Правительства, что в свою очередь усложнит реализацию прав недропользователей и может предусматривать такие порядок и условия, которые выгодны государству и устанавливаются им в одностороннем порядке.

2.2. Приоритетное право на приобретение права недропользования.
Хотелось бы отметить, что Законопроект содержит существенные изменения о приоритетном праве государства на приобретение права недропользования или доли участия (акций) в недропользователе или лице, влияющем на его решения.
Прежде всего, обращаем внимание на то, что такое ПРИОРИТЕТНОЕ ПРАВО ТЕПЕРЬ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ НА ЛЮБЫЕ ВИДЫ СДЕЛОК! Ныне действующая статья 71 Закона о недрах указывает, что приоритетное право применяется в случае отчуждения права недропользования или доли участия (акций) в недропользователе или лице, влияющем на его решения. Под отчуждением может подразумеваться любая сделка. Но указание на то, что государство реализовывает свое право на условиях не хуже, чем предложеные другими покупателями, означает, что ст. 71 Закона о недрах распространяет свое действие только на сделки по купле-продаже. Законопроект четко устанавливает, что приоритетное право государства распространяется на случаи, когда право недропользования или доля участия (акций) в недропользователе или лице, влияющем на его решения, отчуждаются по возмездным и безвозмездным основаниям.
В Законопроект внесено новое положение, регулирующее порядок реализации приоритетного права государства. При этом, согласно данной статье приоритетное право распространяется на следующих субъектов:
• лиц, отчуждающих право недропользования;
• лиц, передающих право недропользования или связанного с ним объекта в уставный капитал юридического лица;
• лиц, отчуждающих объекты, связанные с правом недропользования.
К таким связанным с правом недропользования объектам отнесены:
А) доли участия (пакеты акций) в недропользователе;
Б) доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, которое имеет:
• в Казахстане основную деятельность, связанную с недропользованием (хотя самим проектом, как и действующим законом не предусматривается, что понимается под «основной деятельностью, связанной с недропользованием»), и
• возможность прямо или косвенно определять решения недропользователя или влиять на такие решения.
Как отмечалось выше, государство имеет приоритет по любой возмездной или безвозмездной сделке, связанной с отчуждением права недропользования или связанного с ним объекта, указанного выше.
Процедура реализации приоритетного права проектом предусмотрена следующая:
1) в Компетентный орган направляется заявление;
2) Компетентный орган в течение 5 рабочих дней передает заявление и приложенные к нему материалы на рассмотрение Межведомственной комиссии (МВК);
3) МВК рассматривает все материалы в течение 30 рабочих дней и:
• в случае выработки предложения о приобретении отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) связанного с ним объекта МВК по вопросам осуществления приоритетного права государства определяет национальную компанию, уполномоченную на приобретение отчуждаемого права недропользования и/или связанного с ним объекта и направляет протокол в компетентный орган. Далее, компетентный орган на основании предложения МВК по вопросам осуществления приоритетного права государства в срок, не превышающий 5 рабочих дней с момента получения протокола, принимает решение о приобретении (отказе от приобретения) отчуждаемого права недропользования и/или объекта, которое направляется отчуждателю. Если же принято решение приобрести отчуждаемый объект, то государственный орган или национальная компания должны завершить сделку по приобретению не позднее чем в течение 6 месяцев с момента принятия такого решения.
• в случае выработки предложения об отказе от приобретения отчуждаемого права недропользования, такое предложение оформляется протоколом. Протокол отправляется в компетентный орган, который на основании предложения МВК принимает решение об отказе от приобретения в течение 5 рабочих дней. Решение компетентного органа отправляется лицу, осуществляющему отчуждение права недропользования.
Как и в действующем законе в проекте отмечено, что государство реализует свое приоритетное право на условиях не хуже, чем предложены другими приобретателями. При этом по безвозмездным сделкам приобретение государством права недропользования или связанного с ним объекта будет осуществляться по рыночной стоимости, определяемой согласно законодательства об оценочной деятельности. В законе «Об оценочной деятельности» понятие «рыночной стоимости» подразумевает наиболее вероятную цену, по которой объект может быть отчужден в условиях конкуренции, при условии, что стороны действуют без принуждения и в своих интересах, имеют полную информацию об объекте.
Таким образом, можно сделать вывод, что при реализации приоритетного права по безвозмездной сделке государство будет производить оплату отчуждающей стороне. В этом случае государство будет реализовывать свое право по цене, определенной исходя из конкурентных предложений цены за отчуждаемое таким образом имущество, которое могли бы предложить другие заинтересованные лица. С другой стороны, не ясно, как будет производиться оценка стоимости, если право недропользования или связанные с ним объекты передаются по безвозмездной сделке, например в составе имущественного комплекса (активов). Также не ясно, как будет производиться оценка, если безвозмездная сделка осуществляется вне территории Казахстана, если отчуждающая сторона иностранный недропользователь или иностранный участник иностранного недропользователя?

3. Изменения в условиях реквизиции полезных испкопаемых.
Законопроектом о праве государства на реквизицию полезных ископаемых изменены условия реквизиции. Так изменения коснулись 2 моментов:
1) субъектов, у которых может проводиться реквизиция.
Так, сейчас по действующему Закону о недрах реквизиция производится у каждого недропользователя, а в Законопроекте – у любого недропользователя. То есть, при применении в действии Законопроекта имеется риск того, что Правительство может принимать решение о реквизиции только, например, у конкретного или конкретных недропользователей. Возможно, на практике в будущем у национальной компании или связанных с ней недропользователей реквизиция может не производиться.
2) выплаты компенсации недропользователю за реквизируемые полезные ископаемые.
В действующем Законе о недрах предусмотрена компенсация за полезные ископаемые по ценам мирового рынка на день реквизиции.
В Законопроекте предусмотрено, что компенсация будет осуществляться по цене, не превышающей:
- цены, применяемой недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми, сложившиеся на дату совершения сделки, либо
- цены, сложившейся на мировых рынках на дату совершения сделки.
В любом случае, из применяемой при реквизиции цены вычитаются транспортные расходы и затраты на реализацию полезных ископаемых (например, расходы на хранение, продажу и прочие расходы).
Таким образом, Законопроект предусматривает применение меньшей цены за реквизируемое полезное ископаемое при выплате компенсации, чем предусмотрено действующим Законом о недрах..

4. Изменение функций Экспертной комиссии и оснований для получения разрешения Компетентного органа.
Законопроектом установлены задачи и функции Экспертной комиссии по вопросам недропользования.
Особо хотелось бы отметить, что расширены случаи, в которых Экспертная комиссия дает предложения Компетентному органу о выдаче (отказе в выдаче) разрешений. Кроме указанных в статье 14 действующего Закона о недрах, Экспертная комиссия рассматривает обращения о выдаче разрешений на:
1) передачу в залог долей участия (пакетов акций) в юридических лицах, обладающих правом недропользования;
2) участие в публичных торгах по реализации (продаже):
• права недропользования (его части), долей участия (пакетов акций) в недропользователе в случаях обращения взыскания, в том числе при залоге, на такое право недропользования (его часть), долю участия (пакет акций) в недропользователе;
• конкурсной массы, в состав которой входит право недропользования (его часть), доля участия (пакет акций) в недропользователе, при осуществлении процедур банкротства;
3) приобретение залогодержателем заложенного права недропользования (его части), доли участи (пакета акций) в недропользователе, в случае объявления несостоявшимися торгов по реализации заложенного права недропользования (его части), доли участия (пакета акций) в недропользователе;
4) приобретение права на долю в недропользователе, в результате увеличения уставного капитала в случае принятия нового участника в состав юридического лица;
5) первичный выпуск в обращение на организованном рынке ценных бумаг акций недропользователя и юридических лиц, обладающих долями участия (пакетами акций) в юридических лицах – недропользователях;
6) на первичное размещение на организованном рынке ценных бумаг акций таких юридических лиц, выпущенных в рамках дополнительной эмиссии.
Остается открытым вопрос, как же будет действовать новая норма в отношении первичного выпуска в обращение акций и дополнительно эмитированных акций иностранных акционерных обществ, которые являются учредителями (или акционерами) недропользователя в Казахстане.

5. Изменения в гарантиях прав недропользователей.
Статья о гарантиях прав недропользователей также претерпела серьезные изменения.
Проектом установлено, что изменения в законодательстве не применяются к недропользователям, если такие изменения «непосредственно ухудшают результаты коммерческой деятельности недропользователя». Действующая ст.71 Закона о недрах предусматривает гарантии в случае ухудшения положения недропользователя. При этом, Законопроект не содержит следующих норм:
• что значит коммерческая деятельность?
• что значит результат коммерческой деятельности?
• кем он будет определяться – недропользователем самостоятельно, совместно с компетентным органом, с привлечением каких-то финансовых экспертов?
• Как он будет определяться – каким-то соглашением, протоколом, решением какого-то государственного органа или судебным решением?
• как будет определяться факт ухудшения, по каким параметрам?
Очевидно, что отсутствие четкого механизма в законодательстве затруднит применение данной нормы на практике.

6. Нововведения в регулировании передачи права недропользования.
В проекте дополнены случаи, при которых требуется получение разрешения Компетентного органа. Помимо указанных в действующем Законе о недрах (Ст.14), разрешение Компетентного органа требуется в случаях:
• обращения взыскания на право недропользования, долю участия (пакет акций) в недропользователе, в том числе при залоге. То есть, например, эту норму можно применить в случае, если какая-либо третья сторона по решению суда обращает взыскание на право недропользования для погашения долгов или иных обязательств недропользователя. Но для реализации такого решения суда требуется разрешение Компетентного органа. Проект предусматривает порядок обращения взыскания в ст.39;
• возникновения права на долю в недропользователе в результате увеличения уставного капитала в случае принятого нового участника в состав юридического лица (то есть данная норма не распространяется на АО и на материнские компании недропользователя);
• Первичный выпуск в обращение на организованном рынке ценных бумаг акций недропользователя, и юридических лиц, обладающих долями участия (пакетами акций) в юридических лицах – недропользователях, в том числе первичное размещение на организованном рынке ценных бумаг акций таких юридических лиц, выпущенных в рамках дополнительной эмиссии (данная норма будет касаться только компанию-недропользователя и ее учредителей);
• Передача в залог доли участия (пакета акций) в недропользователе (ранее разрешение требовалось только на залог права недропользования);
• Перехода права недропользования или доли участия (пакета акций) в недропользователе в порядке правопреемства в случаях реорганизации недропользователя или участника (акционера) недропользователя (статья 36 проекта).
В Законопроекте более конкретизированы случаи, когда разрешение Компетентного органа не требуется. К таким случаям отнесены:
1) сделки по отчуждению акций или производных от них ценных бумаг недропользователя, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг;
2) передача всего или части права недропользования или доли участия (пакета акций) в недропользователе в пользу стопроцентной дочерней организации;
3) передача всего или части права недропользования, доли участия (пакета акций) в недропользователе, между юридическими лицами, являющимися стопроцентными аффилиированными лицами. При этом, проект указывает, что стопроцентными аффилиированными лицами являются лица, сто процентов долей участия (пакетов акций) которых прямо или косвенно принадлежит одному лицу.
Также Законопроектом описана сама процедура получения разрешения Компетентного органа. А именно в проекте подробно описываются:
• порядок обращения в Компетентный орган;
• сведения, которые необходимо указывать в заявлении;
• срок рассмотрения заявления и материалов к нему продлен с действующего 45-дневного срока до 65 рабочих дней;
• установлены условия, при соблюдении которых Компетентным органом выдается разрешение. При этом одним из условий является несоответствие:
А) заявителя требованиям, предъявляемым к недропользователям и претендентам на право недропользования;
Б) предоставленного заявления требованиям, указанным в Проекте закона.
Очевидно, что при установлении такого несоответствия Компетентный орган должен возвращать заявление без рассмотрения и предоставлять шанс заявителю внести необходимые дополнения в документы и подать заявление на рассмотрение. Однако, проект не описывает, что должен сделать Компетентный орган в таких случаях – вернуть заявление и все материалы или отказать в выдаче разрешения.
Сохранился в проекте и 2-хлетний мораторий на передачу права недропользования, но с учетом изменений в отношении исключительных случаев. Так мораторий не распространяется на случаи:
• обращения взыскания на право недропользования. В действующем законодательстве мораторий не распространяется только на случаи обращения взыскания на заложенное право недропользования.
• реорганизации недропользователя. В действующем законодательстве помимо реорганизации указан и случай ликвидации недропользователя.
• передачи права недропользования национальной компанией и ее дочерними организациями
7. Прекращение права недропользования.
Внесено новое положение о прекращении права недропользования. Среди очевидных оснований для прекращения права недропользования (прекращение срока контракта) указана ликвидация недропользователя. При применении этой статьи возможны определенные риски для недропользователей в случаях реорганизации способом присоединения, слияния или разделения, которые предусматривают ликвидацию одного из реорганизуемых юридических лиц.

8. Изменения в условиях проведения конкурса на право недропользования.
Изменены условия проведения конкурса на предоставление права недропользования, которые коснулись следующих положений:
1) Проект более подробно описывает порядок проведения конкурса и содержание заявки. Конкурсное предложение вместо «размера отчислений на развитие социальной сферы» должно содержать размер отчислений на «социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры. При этом обязательства и намерения по участию в социально-экономическом развитии региона и его инфраструктуры устанавливаются исключительно в денежном выражении и уплачиваются в доход местного бюджета». Т.е. законодатель требует указывать в конкурсном предложении конкретные суммы, которые необходимо будет уплачивать в бюджет, а не процент от инвестиций.
Из перечня сведений, которые должны содержаться в заявке, удалено:
• данные о финансовых, технических, управленческих и организационных возможностях заявителя, включая квалификацию персонала;
• документ, подтверждающий обеспечение заявки.
Было удалено требование о том, что срок, предоставляемый для подачи заявки, не может быть менее одного месяца с даты опубликования объявления о проведении открытого конкурса либо со дня доведения до сведения потенциальных участников о проведении закрытого конкурса. То есть Законопроект предусматривает, что можно будет устанавливать меньший срок для подачи заявки

2) срок между датой опубликования условий конкурса и датой начала подведения итогов конкурса продлен с указанных в действующем законе 3 месяцев до 4 месяцев. При этом, срок для подведения итогов конкурса сокращен с 2 месяцев, предусмотренных в действующем законе, до 15 дней. Тем не менее, по решению Комиссии срок подведения итогов может быть продлен максимально на 1 месяц.

3) Сокращены критерии, по которым будет определяться победитель. К таким критериям вместо ныне действующих 9 критериев отнесены только два:
• размер подписного бонуса и
• размер отчислений в местный бюджет на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры
4) В действующем законе в случае признания конкурса несостоявшимися, предусмотрено только проведение повторного конкурса. В проекте предусматривается также возможность изменить конкурсную документацию и провести повторный конкурс. При этом при повторном конкурсе с единственным участником Компетентный орган может заключить контракт с таким участником путем прямых переговоров.
5) В проект внесена статья «о признании конкурса недействительным». В действующем законе в ст.45 установлены только случаи для признания контракта недействительным. Хотелось бы отметить, что помимо условий из ст. 45 действующего Закона о недрах, в проекте к заведомо ложной информации, оказавшей влияние на решение о победителе конкурса, отнесено «изменение состава участников, либо акционеров юридического лица, признанного победителем конкурса, до даты заключения контракта». Иными словами, если ТОО «Х» стало победителем конкурса, и, к примеру, по истечении какого-то периода времени после проведения конкурса кто-то из участников (учредителей) этого ТОО «Х» продал свою долю в ТОО «Х», то такое изменение в составе участников Компетентный орган признает заведомо ложной информацией, повлиявшей на решение о победителе конкурса. В данной формулировке проекта имеется противоречие, так как заведомая ложность каких-то сведений предполагает, что заявитель знает о несоответствии каких-то сведений действительности на момент подачи заявки, и при этом намерено и сознательно включает и оставляет эти сведения в заявке. При таких характеристиках «заведомо ложной информации» изменение состава участников (акционеров) победителя после проведения конкурса, то есть в будущем, не может рассматриваться как заведомо ложная информация!

9. Изменения в регулировании предоставления права недропользования путем прямых переговоров.
В отдельную главу в проекте вынесены положения о предоставлении права недропользования путем прямых переговоров. Особо хотелось бы отметить, что законодатель предусматривает в Законопроекте следующее положение:
«В случае несогласия заявителя с предложенными компетентным органом условиями, компетентный орган принимает решение об отказе в предоставлении права недропользования на основе прямых переговоров, а заявитель, обнаруживший и оценивший месторождение, теряет преимущественное право на заключение контракта на добычу, а соответствующий участок (участки) недр выставляется компетентным органом на конкурс».
То есть получается, что государство в лице компетентного органа может диктовать в одностороннем порядке условия контракта. При этом проектом четко и однозначно не конкретизируется, при несогласии с какими именно условиями Компетентный орган отказывается заключать контракт на добычу.
Тем не менее, проект предусматривает, что в таких случаях отказа Компетентного органа заключить контракт на добычу, заявителю будут возмещены его затраты, произведенные им по контракту на разведку на данном участке недр в связи с коммерческим обнаружением. При этом такие затраты будут возмещаться новым победителем конкурса на данный участок недр в течение срока, не превышающего 3 месяцев со дня заключения контракта с новым победителем.

10. Изменения в отношении контрактов на недропользование.
В отношении контрактов на недропользование, хотелось бы отметить следующие основные существенные положения Законопроекта:
1) среди видов контрактов на недропользование отсутствует соглашение о разделе продукции. То есть с момента вступления в силу Законопроекта Соглашение о Разделе Продукции, как вид контракта на недропользование, существовать и заключаться не будет;
2) очевидно, что по каждому виду недропользования будет свой модельный контракт;
3) Законопроект отдельной строкой выделяет включение в контракты неустойки (пени, штрафы) за неисполнение контрактных обязательств по платежам неналогового характера. Таким образом, за неисполнение обязательств, например, по финансированию обучения казахстанских кадров или развития социальной инфраструктуры (и иных подобных обязательств), недропользователь будет платить штраф (неустойку, пеню). При этом Кодекс РК об административных правонарушениях также содержит ответственность за неисполнение условий контракта (ст. 264). То есть за нарушение финансовых условий контракта недропользователь может быть привлечен к двум видам ответственности – гражданско-правовой и административной. Проект закона не учитывает того факта, что в проектные документы, рабочую программу, годовую рабочую программу и иные документы в основу обязательств закладываются планируемые показатели, расходы. Рыночные условия меняются постоянно как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. И многие условия и запланированные недропользователем цифры не зависят от него, а зависят от рынка, от условий поставщиков товаров и услуг. В таком случае, если в начале года планировались одни финансовые затраты, а в течение года они оказались меньше (к примеру, поставщик оборудования задержал поставки и обязательства недропользователя перенесены на следующий год) – то под риском ответственности перед государством находится недропользователь. При этом такой риск ответственности чреват не просто штрафами, а также отзывом контракта.
4) действующим Законом о недрах предусмотрено согласование рабочей программы контракта одновременно с экспертизой контракта. Проект устанавливает, что контракт будет заключаться уже на основе утвержденной рабочей программы и проектных документов. То есть все проектные документы и программы должны быть утверждены до разработки проекта контракта на недропользование.
5) сократилось количество обязательных согласований и экспертиз контрактов с действующих 7 до 4. Проект предусматривает проведение 3 экспертиз (правовой, экономической, экологической) и 1 согласования с органом по изучению и использованию недр. Проектом исключаются экспертизы по вопросам здравоохранения и санитарии, по вопросам горного надзора и налоговая экспертиза (что очевидно в связи с отменой налоговой стабильности). Срок проведения экспертиз, наоборот, увеличен с одного месяца до двух.
6) Законопроектом введен перечень всех обязательных проектных документов, на основе которых будут проводиться операции по недропользованию. Проект содержит описание таких документов, порядок и сроки их согласования и утверждения. В частности, в законе теперь будут предусмотрены положения о проектах поисковых, оценочных работ, проектах опытно-промышленной, промышленной разработки месторождений, технологической схеме разработки.
7) Изменены условия оплаты подписного бонуса. Проект закона о недрах содержит положения о поэтапной выплате подписного бонуса:
• 50% выплачивается победителем конкурса в течение месяца после опубликования результатов конкурса;
• оставшиеся 50% выплачиваются в течение одного месяца с даты регистрации контракта.
Если победитель конкурса не выплатит подписной бонус в требуемом выше порядке, комиссия вправе отменить решение о признании такого лица победителем конкурса. Компетентный орган может принять решение о проведении повторного конкурса. Проект также предусматривает, что в случае не заключения контракта в установленные сроки по вине победителя конкурса подписной бонус не возвращается. При этом не говорится в Законопроекте о том, будет ли произведен возврат подписного бонуса, уплаченного победителем конкурса, в случае если контракт не будет заключен по вине государственных органов (например, при затягивании согласований и экспертиз, проведении переговоров, в связи с переназначением государственных служащих и т.п.). Также не ясно, будет ли возвращен уплаченный подписной бонус (как и другие налоговые и финансовые платежи по контракту) в случае признания контракта недействительным. Согласно Гражданского кодекса РК в случае признания контракта недействительным стороны должны вернуться в первоначальное положение и вернуть друг другу все полученное по сделке. Однако, учитывая рвение государственных служащих «болеть» за государственные интересы, вызывает сомнение практическое применение норм гражданского законодательства к таким случаям.
8) Законопроектом предусмотрены отдельные сроки для заключения контракта на разведку (18 месяцев) и контракта на добычу (24 месяца) с момента объявления победителя конкурса или даты подписания протокола прямых переговоров (в случае предоставления права недропользования путем прямых переговоров).
9) Законопроектом изменены условия о сроках действия контрактов:
• для контрактов на разведку однозначно предусмотрен шестилетний срок. Продление будет возможным только в случае коммерческого обнаружения и на период, необходимый для его оценки. Таким образом, ныне действующее право недропользователей дважды продлить период разведки на 2 года Законопроектом исключается;
• при проведении нефтяных операций на море контракт на разведку может быть продлен компетентным органом до двух лет
• для контрактов на добычу конкретный срок не устанавливается. Срок действия контракта на добычу теперь ставится в зависимость от утвержденного проекта на проведение работ по добыче.
Законопроект дополнен положениями о взаимодействии двух и более недропользователей, действующих в пределах одной контрактной территории. Между такими недропользователями должно быть заключено соглашение, которое определяет порядок ведения работ. Если недропользователи, осуществляющие проведение операций по недропользованию в пределах одной контрактной территории, но по разным контрактам не могут прийти к соглашению о порядке ведения работ, то правом на установление порядка ведения работ на контрактной территории обладает недропользователь, осуществляющий операции по разведке или добыче полезных ископаемых по контракту, заключенному с компетентным органом. Однако не ясно, кому же именно будет отдано предпочтение согласно этой норме, если все недропользователи имеют контракт с компетентным органом, иначе они не могут являться недропользователями.
10) Законопроект содержит измененные основания для прекращения контракта на недропользование. Согласно Законопроекту будет только 3 основания для досрочного прекращения контракта. Необходимо будет наличие следующих оснований:
• двух и более кратное нарушение обязательств, установленных контрактом, рабочей программой или проектными документами;
• несоблюдении условий о приоритетном праве государства в случае отчуждения права недропользования или связанных с ним прав;
• истечении срока действия контракта (данный пункт проекта не верно включен разработчиком проекта в пункт о досрочном прекращении контракта).
При досрочном прекращении компетентным органом действия контракта национальная компания принимает в свое ведение контрактную территорию. Находящиеся на указанной территории имущество, сооружения, оборудование бывшего недропользователя в установленном порядке переходят в собственность республики
Отдельно хотелось бы отметить, что по сравнению с действующим Законом о недрах (ст. 45-2) Законопроект дает право Компетентному органу расторгнуть контракт при любом нарушении контракта, рабочей программы или проектных документов. Действующий Закон о недрах дает такое право лишь при существенном нарушении обязательств, предусмотренных только контрактом или программой работ. При этом действующий Закон о недрах не имеет указаний на кратность нарушений и на то, какое нарушение признается существенным. Таким образом, по сравнению с действующим Законом о недрах новый проект содержит более жесткие условия для недропользователя. Любое нарушение им контракта, Рабочей программы, проектов работ может послужить основанием для Компетентного органа прекратить действие контракта в одностороннем порядке.
Проектом также предусмотрены права недропользователя:
• досрочно расторгнуть контракт в судебном порядке или
• отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке.
При этом реализовать такие права недропользователь может при наличии оснований, установленных контрактом. Очевидно, такие основания будут указаны в модельном контракте, либо должны будут указываться сторонами в самом контракте. Если же такие основания не будут предусмотрены контрактом, значит, недропользователь не сможет реализовать такие права. С другой стороны, остается открытым вопрос, смогут ли быть использованы недропользователем основания для досрочного прекращения контракта, предусмотренные Гражданским кодексом РК. Ведь контракт и проект закона о недрах не содержит (или не может содержать согласно проекту закона):
• ссылок на основания, предусмотренные не только контрактом, но и гражданским законодательством; и
• Проект закона сам по себе не содержит каких-либо обязательств Компетентного органа или иных государственных органов, имеющих отношение к реализации контракта. Соответственно, раз нет обязательств, значит, не может быть каких-либо нарушений таких обязательств стороной контракта.
Также не ясно из Проекта закона, может ли рассматриваться нарушение баланса экономических интересов стороны основанием для недропользователя расторгнуть контракт в одностороннем порядке. Вправе ли будет недропользователь при расторжении контракта по своей инициативе требовать возмещения убытков от Компетентного органа, упущенной выгоды?
Таким образом, проектом ограничены возможности недропользователя для одностороннего расторжения контракта или отказа от его исполнения и практиче